Por: Arnaldo Correia de Araújo Filho.
Segundo os Ministros da quita turma do STJ, o parentesco entre vítima e o acusado de crime de homicídio, gera a presunção de periculosidade do acusado a justificar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública.
Veja a notícia do julgamento do caso em comento:
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de habeas corpus a um homem preso preventivamente sob a acusação de participar do planejamento do assassinato do irmão de criação de sua esposa. Os ministros entenderam que a prática de homicídio contra pessoa da própria família evidencia a periculosidade do acusado e dá ensejo à manutenção da prisão processual para garantia da ordem pública.
quinta-feira, 24 de junho de 2010
Quinta Turma adota nova tese sobre estupro e atentado violento ao pudor
O entendimento citado adiante é recente, mas não se pode dizer que é o entendimento do STJ, pois fora exposto apenas por uma das turmas desse Tribunal Superior. Assim, é bem provável que haja nulidade de uma questão de concurso que diga que esse é o entendimento do STJ.
Veja abaixo o entendimento da quinta turma, do STJ:
"A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mesmo diante da nova lei que trata dos crimes sexuais, manteve o entendimento sobre a impossibilidade de reconhecer continuidade delitiva entre as condutas que antes tipificavam o estupro e o atentado violento ao pudor, hoje previstas apenas como “estupro”.
Ao interpretar a Lei n. 12.015/2009, que alterou a redação dos artigos do Código Penal que tratam dos crimes contra a liberdade sexual, a Turma adotou a tese de que o novo crime de estupro é um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma só cominação de pena, serão punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas. O colegiado entendeu também que, havendo condutas com modo de execução distinto, não se pode reconhecer a continuidade entre os delitos.
O tema foi discutido no julgamento de um pedido de habeas corpus de um homem condenado a 15 anos de prisão por estupro e atentado violento ao pudor, na forma continuada, contra menor de 14 anos. Isso segundo tipificação do Código Penal, antes das alterações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009.
A tese foi apresentada pelo ministro Felix Fischer em voto-vista. Para ele, não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre diferentes formas de penetração. O ministro entende que constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração, como sexo oral ou anal, por exemplo. “Se praticada uma penetração vaginal e outra anal, neste caso jamais será possível a caracterização da continuidade”, destacou ministro Fischer. “É que a execução de uma forma nunca será similar a da outra. São condutas distintas”, concluiu o ministro.
No julgamento retomado nesta terça-feira (22), a ministra Laurita Vaz apresentou voto-vista acompanhando o ministro Fischer. Ela foi relatora de processo similar julgado na mesma sessão em que a tese foi aplicada por unanimidade. A ministra ressaltou que, “antes da edição da Lei n. 12.015/2009, havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo”.
Ainda segundo s ministra Laurita Vaz, “tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o legislador tê-las inserido num só artigo de lei.”
A interpretação da Quinta Turma levanta divergência com a Sexta Turma, que já proferiu decisões no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticado contra a mesma vítima, em um mesmo contexto, são crime único segundo a nova legislação, permitindo ainda a continuidade delitiva.
O ministro Felix Fischer considera que esse entendimento enfraquece, em muito, a proteção da liberdade sexual porque sua violação é crime hediondo que deixa marca permanente nas vítimas".
Fonte: www.stj.gov.br
Veja abaixo o entendimento da quinta turma, do STJ:
"A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mesmo diante da nova lei que trata dos crimes sexuais, manteve o entendimento sobre a impossibilidade de reconhecer continuidade delitiva entre as condutas que antes tipificavam o estupro e o atentado violento ao pudor, hoje previstas apenas como “estupro”.
Ao interpretar a Lei n. 12.015/2009, que alterou a redação dos artigos do Código Penal que tratam dos crimes contra a liberdade sexual, a Turma adotou a tese de que o novo crime de estupro é um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma só cominação de pena, serão punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas. O colegiado entendeu também que, havendo condutas com modo de execução distinto, não se pode reconhecer a continuidade entre os delitos.
O tema foi discutido no julgamento de um pedido de habeas corpus de um homem condenado a 15 anos de prisão por estupro e atentado violento ao pudor, na forma continuada, contra menor de 14 anos. Isso segundo tipificação do Código Penal, antes das alterações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009.
A tese foi apresentada pelo ministro Felix Fischer em voto-vista. Para ele, não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre diferentes formas de penetração. O ministro entende que constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração, como sexo oral ou anal, por exemplo. “Se praticada uma penetração vaginal e outra anal, neste caso jamais será possível a caracterização da continuidade”, destacou ministro Fischer. “É que a execução de uma forma nunca será similar a da outra. São condutas distintas”, concluiu o ministro.
No julgamento retomado nesta terça-feira (22), a ministra Laurita Vaz apresentou voto-vista acompanhando o ministro Fischer. Ela foi relatora de processo similar julgado na mesma sessão em que a tese foi aplicada por unanimidade. A ministra ressaltou que, “antes da edição da Lei n. 12.015/2009, havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo”.
Ainda segundo s ministra Laurita Vaz, “tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o legislador tê-las inserido num só artigo de lei.”
A interpretação da Quinta Turma levanta divergência com a Sexta Turma, que já proferiu decisões no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticado contra a mesma vítima, em um mesmo contexto, são crime único segundo a nova legislação, permitindo ainda a continuidade delitiva.
O ministro Felix Fischer considera que esse entendimento enfraquece, em muito, a proteção da liberdade sexual porque sua violação é crime hediondo que deixa marca permanente nas vítimas".
Fonte: www.stj.gov.br
sexta-feira, 18 de junho de 2010
Comentários à prova de Direito Administrativo do Exame da OAB
Questão 50
A resposta apontada como correta tem a seguinte redação: “Atos vinculados não podem ser objeto de revogação”.
Realmente os atos vinculados não podem ser revogados, pois neles todos os seus requisitos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) são todos vinculados, ou seja, não há margem de liberdade de atuação por parte da Administração Pública.
Como é sabido, somente os atos discricionários pode ser objeto de revogação, pois, neles, a Administração pode analisar critérios de conveniência e oportunidade. Assim, não sendo mais necessária a existência do ato, por ter se tornado inoportuno ou inconveniente, pode (e não deve) a Administração Pública revogá-los, devendo respeitar direitos adquiridos.
Por fim, veja a relação dos atos que não podem ser objetos de revogação:
a) Atos vinculados
b) Atos consumados, que são aqueles que já exauriram os seus efeitos
c) Atos que geram direitos adquiridos, pois a própria CF/88 determina a proteção (art. 5º, XXXVI)
d) Atos declaratórios, pois neles a Administração somente reconhece uma situação
e) Atos integrantes de um procedimento administrativo, porque em um procedimento, o qual é integrado por uma sucessão de atos, cada ato posterior faz precluir a etapa anterior.
A resposta apontada como correta tem a seguinte redação: “Atos vinculados não podem ser objeto de revogação”.
Realmente os atos vinculados não podem ser revogados, pois neles todos os seus requisitos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) são todos vinculados, ou seja, não há margem de liberdade de atuação por parte da Administração Pública.
Como é sabido, somente os atos discricionários pode ser objeto de revogação, pois, neles, a Administração pode analisar critérios de conveniência e oportunidade. Assim, não sendo mais necessária a existência do ato, por ter se tornado inoportuno ou inconveniente, pode (e não deve) a Administração Pública revogá-los, devendo respeitar direitos adquiridos.
Por fim, veja a relação dos atos que não podem ser objetos de revogação:
a) Atos vinculados
b) Atos consumados, que são aqueles que já exauriram os seus efeitos
c) Atos que geram direitos adquiridos, pois a própria CF/88 determina a proteção (art. 5º, XXXVI)
d) Atos declaratórios, pois neles a Administração somente reconhece uma situação
e) Atos integrantes de um procedimento administrativo, porque em um procedimento, o qual é integrado por uma sucessão de atos, cada ato posterior faz precluir a etapa anterior.
Comentários à prova de Direito Administrativo do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil
Por: Arnaldo Correia de Araújo Filho.
Questão 49.
A resposta correta: “Em caso de processo administrativo disciplinar contra servidor público, a lei autoriza, como medida cautelar, que a autoridade instauradora do processo determine o seu afastamento do cargo, pelo prazo de até sessenta dias, sem prejuízo da remuneração, para evitar que esse servidor possa influir na apuração do fato a ele imputado”.
O disposto no item apontado como correto pelo gabarito está de acordo com o art. 147 da Lei nº 8.112/90, que assim dispõe:
“Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.”
Como se pode perceber, esse afastamento é uma faculdade conferida pela lei à Administração. O referido afastamento é determinado pela autoridade instauradora do processo, no momento da sua instauração.
Há que se ter em mente que esse afastamento é apenas uma medida cautelar, pois, nesse momento, o servidor não é considerado condenado ou responsável pela irregularidade administrativa, é apenas um acusado e, por isso, não pode ser afastado com prejuízo de sua remuneração.
Questão 49.
A resposta correta: “Em caso de processo administrativo disciplinar contra servidor público, a lei autoriza, como medida cautelar, que a autoridade instauradora do processo determine o seu afastamento do cargo, pelo prazo de até sessenta dias, sem prejuízo da remuneração, para evitar que esse servidor possa influir na apuração do fato a ele imputado”.
O disposto no item apontado como correto pelo gabarito está de acordo com o art. 147 da Lei nº 8.112/90, que assim dispõe:
“Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.”
Como se pode perceber, esse afastamento é uma faculdade conferida pela lei à Administração. O referido afastamento é determinado pela autoridade instauradora do processo, no momento da sua instauração.
Há que se ter em mente que esse afastamento é apenas uma medida cautelar, pois, nesse momento, o servidor não é considerado condenado ou responsável pela irregularidade administrativa, é apenas um acusado e, por isso, não pode ser afastado com prejuízo de sua remuneração.
quinta-feira, 17 de junho de 2010
Comentário à questão 48 do Exame de Ordem
Por: Arnaldo Correia de Araújo Filho.
A questão 48 da prova trata do tema Responsabilidade Civil do Estado. Foi uma questão muito fácil para que o candidato pudesse atingir a sua meta de 50 questões.
O gabarito apresentou como resposta a seguinte assertiva: "objetiva e da concessionária, com prazo de prescrição de cinco anos, conforme previsto em lei especial".
A resposta tem como fundamentos o art. 37, §6º, da Constituição, de leitura indispensável, bem como no art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, ainda hoje adotado.
Recomenda-se ao candidato a leitura dos referidos dispositivos.
A questão 48 da prova trata do tema Responsabilidade Civil do Estado. Foi uma questão muito fácil para que o candidato pudesse atingir a sua meta de 50 questões.
O gabarito apresentou como resposta a seguinte assertiva: "objetiva e da concessionária, com prazo de prescrição de cinco anos, conforme previsto em lei especial".
A resposta tem como fundamentos o art. 37, §6º, da Constituição, de leitura indispensável, bem como no art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, ainda hoje adotado.
Recomenda-se ao candidato a leitura dos referidos dispositivos.
Comentários à prova do Exame da Ordem
Por: Arnaldo Correia de Araújo Filho.
Ao analisar a prova do Exame da Ordem constatei que o nível da prova estava bom. De um modo geral, a prova estava bem elaborada e, como sempre, cobrando a letra da lei.
A partir de hoje começarei a postar alguns comentários às questões dessa prova.
A primeira questão a ser comentada é a 38, que trata do tema competência, no Direito Processual Civil.
O gabarito apresentado pela banca é o item que assim dispõe: "apresentar exceção de incompetência de juízo, no prazo da resposta, uma vez que a competência para o conhecimento da ação, nesse caso, é do foro do domicílio do réu".
O gabarito está correto, pois trata-se, em verdade, de direito pessoal, de modo que, de acordo com o disposto no art.94 do CPC, o foro competente é o do domicílio do réu. Nesse sentido, pode-se citar o entendimento pacífico do STJ:
"AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Competência.
- Não cumulada a ação de investigação de paternidade com o pedido
alimentar, a competência é do foro do domicílio do réu (art. 94 do
CPC). A Súmula 01/STJ aplica-se para os casos de cumulação do pedido
investigatório com o de alimentos." (REsp 108683/MG).
Nesse tipo de questão, deve-se tomar muito cuidado, pois há entendimento sumulado do STJ, mas este enunciado de súmula é aplicável somente para os casos em que a ação de investigação de paternidade é cumulada com o pedido de alimentos.
Ao analisar a prova do Exame da Ordem constatei que o nível da prova estava bom. De um modo geral, a prova estava bem elaborada e, como sempre, cobrando a letra da lei.
A partir de hoje começarei a postar alguns comentários às questões dessa prova.
A primeira questão a ser comentada é a 38, que trata do tema competência, no Direito Processual Civil.
O gabarito apresentado pela banca é o item que assim dispõe: "apresentar exceção de incompetência de juízo, no prazo da resposta, uma vez que a competência para o conhecimento da ação, nesse caso, é do foro do domicílio do réu".
O gabarito está correto, pois trata-se, em verdade, de direito pessoal, de modo que, de acordo com o disposto no art.94 do CPC, o foro competente é o do domicílio do réu. Nesse sentido, pode-se citar o entendimento pacífico do STJ:
"AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Competência.
- Não cumulada a ação de investigação de paternidade com o pedido
alimentar, a competência é do foro do domicílio do réu (art. 94 do
CPC). A Súmula 01/STJ aplica-se para os casos de cumulação do pedido
investigatório com o de alimentos." (REsp 108683/MG).
Nesse tipo de questão, deve-se tomar muito cuidado, pois há entendimento sumulado do STJ, mas este enunciado de súmula é aplicável somente para os casos em que a ação de investigação de paternidade é cumulada com o pedido de alimentos.
segunda-feira, 14 de junho de 2010
Princípio do melhor interesse da criança impera nas decisões do STJ
Quando se trata de disputas por guarda de menores, processos de adoção e até expulsão de estrangeiro que tem filho brasileiro, o que tem prevalecido nas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o melhor interesse da criança. Foi com base nesse princípio que a Quarta Turma proferiu, em abril passado, uma decisão inédita e histórica: permitiu a adoção de crianças por um casal homossexual.
Apesar de polêmico, o caso foi decidido por unanimidade. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a inexistência de previsão legal permitindo a inclusão, como adotante, de companheiro do mesmo sexo, nos registros do menor, não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes. O artigo 1o da Lei n. 12.010/2009 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor, que devem prevalecer sobre os demais.
Várias testemunhas atestaram o bom relacionamento entre as duas mulheres, confirmando que elas cuidavam com esmero das crianças desde o nascimento. Professores e psicólogos confirmaram o ótimo desenvolvimento dos menores. Na ação, as mães destacaram que o objetivo do pedido não era criar polêmica, mas assegurar o futuro das crianças em caso de separação ou morte das responsáveis. Diante dessas circunstâncias, aliadas à constatação da existência de forte vínculo afetivo entre as mães e os menores, os ministros não tiveram dificuldade em manter a adoção, já deferida pela Justiça gaúcha. (Resp n. 889.852)
Adoção direta
Outra questão polêmica que tem chegado ao STJ é a adoção de crianças por casal não inscrito no Cadastro Nacional de Adoção. O ministro Massami Uyeda, relator do Resp n. 1.172.067, ressaltou que são nobres os propósitos contidos no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que preconiza a manutenção do cadastro. Porém, ele entende que a observância do cadastro com a inscrição cronológica dos adotantes não pode prevalecer sobre o melhor interesse do menor.
Quando já existe um vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção que não esteja cadastrado, os ministros da Terceira Turma avaliam que o melhor para a criança é manter esse vínculo. “Não se está a preterir o direito de um casal pelo outro, uma vez que, efetivamente, o direito destes não está em discussão. O que se busca, na verdade, é priorizar o direito da criança de ser adotada pelo casal com o qual, na espécie, tenha estabelecido laços de afetividade”, explicou o relator.
Em outro caso de adoção direta, uma criança foi retirada do casal que tinha sua guarda provisória porque o juiz suspeitou que a mãe biológica teria recebido dinheiro para abrir mão do filho. A questão chegou ao STJ em um conflito positivo de competência entre o juízo que concedeu a guarda provisória e o que determinou que a criança fosse encaminhada a um abrigo em outro estado.
O artigo 147 do ECA estabelece que a competência de foro é determinada pelo domicílio dos pais ou responsável pela criança ou, na falta deles, pelo lugar onde a criança reside. O caso tem duas peculiaridades: os genitores não demonstraram condições e interesse em ficar com o menor, e a guarda provisória havia sido concedida e depois retirada por outro juízo. Diante disso, a relatora, ministra Nancy Andrighi, definiu a competência pelo foro do domicílio do casal que tinha a guarda provisória.
Seguindo o voto da relatora, os ministros da Terceira Turma entenderam que o melhor interesse da criança seria permanecer com o casal que supriu todas as suas necessidades físicas e emocionais desde o nascimento. A decisão do STJ também determinou o imediato retorno da criança à casa dos detentores da guarda. (CC n. 108.442)
Disputa pela guarda
Ao analisar uma disputa de guarda dos filhos pelos genitores, a ministra Nancy Andrighi destacou que o ideal seria que os pais, ambos preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole. Mas não é o que acontece.
Nessa medida cautelar, a mãe das crianças pretendia fazer um curso de mestrado nos Estados Unidos, onde já morava o seu atual companheiro. A mãe alegou que a experiência seria muito enriquecedora para as crianças, mas o pai não concordou em ficar longe dos filhos, que viviam sob o regime de guarda compartilhada. Seguindo o voto da relatora, os ministros não autorizaram a viagem.
Com base em laudos psicológicos que comprovavam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianças em razão da disputa entre os pais, os ministros concluíram que o melhor para as crianças seria permanecer com os dois genitores. Segundo ela, não houve demonstração de violação ao ECA, nem havia perigo de dano, senão para a mãe das crianças, no que se refere ao curso de mestrado.
Nancy Andrighi afirmou que, em momento oportuno e com mais maturidade, os menores poderão usufruir experiências culturalmente enriquecedoras, sem o desgaste emocional de serem obrigados a optar entre dois seres que amam de forma igual e incondicional. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da Terceira Turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada não é apenas um modismo, mas sim um instrumento sério que não pode ser revisto em medida cautelar. (MC n. 16.357)
Quando a briga entre os genitores gira em torno do direito de visita aos filhos, o interesse do menor também é o que prevalece. Por essa razão, a Terceira Turma do STJ assegurou a um pai o direito de visitar a filha, mesmo após ele ter ajuizado ação negatória de paternidade e ter desistido dela.
O tribunal local chegou a suspender as visitas até o fim da investigação de paternidade. Diante da desistência da ação, o pai voltou a ver a criança. Ao julgar o recurso da genitora, os ministros da Terceira Turma consideram que, ao contrário do que alegava a mãe, os autos indicavam que ele não seria relutante e que teria, sim, uma sincera preocupação com o bem-estar da filha. Eles entenderam que os conflitos entre os pais não devem prejudicar os interesses da criança, que tem o direito de conviver com o pai, conforme estabelecido no artigo 19 do ECA, que garante o direito do menor à convivência familiar. (Resp n. 1.032.875)
Quando um dos genitores passa a residir em outro estado, a disputa pelo convívio diário com os filhos fica ainda mais complicada. Depois de quatro anos de litígio pela guarda definitiva de uma criança, o STJ manteve a menor com a mãe, que residia em Natal (RN) e mudou-se para Brasília (DF). Ao longo desse período, decisões judiciais forçaram a criança a mudar de residência diversas vezes. Em Natal, ela ficava com os avós paternos.
O pai pediu a guarda, alegando que a mãe teria “praticamente abandonado” a filha. Disse, ainda, que ela não tinha casa própria em Brasília, nem emprego fixo ou relacionamento estável. Nada disso foi provado. O laudo da assistência social atestou o bom convívio entre mãe e filha e o interesse da criança em ficar com a mãe.
Na decisão do STJ, merece destaque o entendimento sobre a alegação de que a mãe estaria impossibilitada de sustentar a sua filha. A relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que, mesmo se existisse prova nos autos a esse respeito, é sabido que a deficiência de condições financeiras não constitui fator determinante para se alterar a guarda de uma criança. Essa condição deve ser analisada em conjunto com outros aspectos igualmente importantes, tais como o meio social, a convivência familiar e os laços de afetividade. (Resp n. 916.350)
Expulsão de estrangeiro
O inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) estabelece que estrangeiro não será expulso “quando tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente”.
Com base nesse dispositivo, muitos estrangeiros pedem revogação de expulsão. A jurisprudência do STJ flexibilizou a interpretação da lei para manter, no país, o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório. Porém, é preciso comprovar efetivamente, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência socioafetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido.
Muitos estrangeiros, no entanto, não conseguem comprovar o vínculo afetivo e a dependência econômica, tendo em vista que o simples fato de gerar um filho brasileiro não é suficiente para afastar a expulsão. Nem mesmo a apresentação de extratos bancários demonstrando depósitos é meio de comprovação da dependência econômica. A comprovação é analisada caso a caso. (HC n. 31.449, HC n. 104.849, HC n. 141.642, HC n. 144.458, HC n. 145.319, HC n. 157.483)
Fonte: www.stj.gov.br
Apesar de polêmico, o caso foi decidido por unanimidade. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a inexistência de previsão legal permitindo a inclusão, como adotante, de companheiro do mesmo sexo, nos registros do menor, não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes. O artigo 1o da Lei n. 12.010/2009 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor, que devem prevalecer sobre os demais.
Várias testemunhas atestaram o bom relacionamento entre as duas mulheres, confirmando que elas cuidavam com esmero das crianças desde o nascimento. Professores e psicólogos confirmaram o ótimo desenvolvimento dos menores. Na ação, as mães destacaram que o objetivo do pedido não era criar polêmica, mas assegurar o futuro das crianças em caso de separação ou morte das responsáveis. Diante dessas circunstâncias, aliadas à constatação da existência de forte vínculo afetivo entre as mães e os menores, os ministros não tiveram dificuldade em manter a adoção, já deferida pela Justiça gaúcha. (Resp n. 889.852)
Adoção direta
Outra questão polêmica que tem chegado ao STJ é a adoção de crianças por casal não inscrito no Cadastro Nacional de Adoção. O ministro Massami Uyeda, relator do Resp n. 1.172.067, ressaltou que são nobres os propósitos contidos no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que preconiza a manutenção do cadastro. Porém, ele entende que a observância do cadastro com a inscrição cronológica dos adotantes não pode prevalecer sobre o melhor interesse do menor.
Quando já existe um vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção que não esteja cadastrado, os ministros da Terceira Turma avaliam que o melhor para a criança é manter esse vínculo. “Não se está a preterir o direito de um casal pelo outro, uma vez que, efetivamente, o direito destes não está em discussão. O que se busca, na verdade, é priorizar o direito da criança de ser adotada pelo casal com o qual, na espécie, tenha estabelecido laços de afetividade”, explicou o relator.
Em outro caso de adoção direta, uma criança foi retirada do casal que tinha sua guarda provisória porque o juiz suspeitou que a mãe biológica teria recebido dinheiro para abrir mão do filho. A questão chegou ao STJ em um conflito positivo de competência entre o juízo que concedeu a guarda provisória e o que determinou que a criança fosse encaminhada a um abrigo em outro estado.
O artigo 147 do ECA estabelece que a competência de foro é determinada pelo domicílio dos pais ou responsável pela criança ou, na falta deles, pelo lugar onde a criança reside. O caso tem duas peculiaridades: os genitores não demonstraram condições e interesse em ficar com o menor, e a guarda provisória havia sido concedida e depois retirada por outro juízo. Diante disso, a relatora, ministra Nancy Andrighi, definiu a competência pelo foro do domicílio do casal que tinha a guarda provisória.
Seguindo o voto da relatora, os ministros da Terceira Turma entenderam que o melhor interesse da criança seria permanecer com o casal que supriu todas as suas necessidades físicas e emocionais desde o nascimento. A decisão do STJ também determinou o imediato retorno da criança à casa dos detentores da guarda. (CC n. 108.442)
Disputa pela guarda
Ao analisar uma disputa de guarda dos filhos pelos genitores, a ministra Nancy Andrighi destacou que o ideal seria que os pais, ambos preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole. Mas não é o que acontece.
Nessa medida cautelar, a mãe das crianças pretendia fazer um curso de mestrado nos Estados Unidos, onde já morava o seu atual companheiro. A mãe alegou que a experiência seria muito enriquecedora para as crianças, mas o pai não concordou em ficar longe dos filhos, que viviam sob o regime de guarda compartilhada. Seguindo o voto da relatora, os ministros não autorizaram a viagem.
Com base em laudos psicológicos que comprovavam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianças em razão da disputa entre os pais, os ministros concluíram que o melhor para as crianças seria permanecer com os dois genitores. Segundo ela, não houve demonstração de violação ao ECA, nem havia perigo de dano, senão para a mãe das crianças, no que se refere ao curso de mestrado.
Nancy Andrighi afirmou que, em momento oportuno e com mais maturidade, os menores poderão usufruir experiências culturalmente enriquecedoras, sem o desgaste emocional de serem obrigados a optar entre dois seres que amam de forma igual e incondicional. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da Terceira Turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada não é apenas um modismo, mas sim um instrumento sério que não pode ser revisto em medida cautelar. (MC n. 16.357)
Quando a briga entre os genitores gira em torno do direito de visita aos filhos, o interesse do menor também é o que prevalece. Por essa razão, a Terceira Turma do STJ assegurou a um pai o direito de visitar a filha, mesmo após ele ter ajuizado ação negatória de paternidade e ter desistido dela.
O tribunal local chegou a suspender as visitas até o fim da investigação de paternidade. Diante da desistência da ação, o pai voltou a ver a criança. Ao julgar o recurso da genitora, os ministros da Terceira Turma consideram que, ao contrário do que alegava a mãe, os autos indicavam que ele não seria relutante e que teria, sim, uma sincera preocupação com o bem-estar da filha. Eles entenderam que os conflitos entre os pais não devem prejudicar os interesses da criança, que tem o direito de conviver com o pai, conforme estabelecido no artigo 19 do ECA, que garante o direito do menor à convivência familiar. (Resp n. 1.032.875)
Quando um dos genitores passa a residir em outro estado, a disputa pelo convívio diário com os filhos fica ainda mais complicada. Depois de quatro anos de litígio pela guarda definitiva de uma criança, o STJ manteve a menor com a mãe, que residia em Natal (RN) e mudou-se para Brasília (DF). Ao longo desse período, decisões judiciais forçaram a criança a mudar de residência diversas vezes. Em Natal, ela ficava com os avós paternos.
O pai pediu a guarda, alegando que a mãe teria “praticamente abandonado” a filha. Disse, ainda, que ela não tinha casa própria em Brasília, nem emprego fixo ou relacionamento estável. Nada disso foi provado. O laudo da assistência social atestou o bom convívio entre mãe e filha e o interesse da criança em ficar com a mãe.
Na decisão do STJ, merece destaque o entendimento sobre a alegação de que a mãe estaria impossibilitada de sustentar a sua filha. A relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que, mesmo se existisse prova nos autos a esse respeito, é sabido que a deficiência de condições financeiras não constitui fator determinante para se alterar a guarda de uma criança. Essa condição deve ser analisada em conjunto com outros aspectos igualmente importantes, tais como o meio social, a convivência familiar e os laços de afetividade. (Resp n. 916.350)
Expulsão de estrangeiro
O inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) estabelece que estrangeiro não será expulso “quando tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente”.
Com base nesse dispositivo, muitos estrangeiros pedem revogação de expulsão. A jurisprudência do STJ flexibilizou a interpretação da lei para manter, no país, o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório. Porém, é preciso comprovar efetivamente, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência socioafetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido.
Muitos estrangeiros, no entanto, não conseguem comprovar o vínculo afetivo e a dependência econômica, tendo em vista que o simples fato de gerar um filho brasileiro não é suficiente para afastar a expulsão. Nem mesmo a apresentação de extratos bancários demonstrando depósitos é meio de comprovação da dependência econômica. A comprovação é analisada caso a caso. (HC n. 31.449, HC n. 104.849, HC n. 141.642, HC n. 144.458, HC n. 145.319, HC n. 157.483)
Fonte: www.stj.gov.br
quarta-feira, 9 de junho de 2010
Revelar segredo a quem já sabe não é crime
POR GEIZA MARTINS
Segredo é o que deve ser mantido em sigilo, sem qualquer divulgação. Se o funcionário conta o fato sigiloso a quem dele já possui conhecimento, não se consuma a infração penal. Com esse entendimento, a desembargadora federal Assusete Magalhães determinou o trancamento em definitivo do inquérito da Polícia Federal aberto para investigar suposto tráfico de influência do ex-deputado federal pelo PT de São Paulo e advogado Luiz Eduardo Greenhalgh dentro do Palácio do Planalto.
A decisão, por unanimidade, foi tomada pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que confirmou ordem da juíza Maria de Fátima Paula Pessoa Costa, da 10ª Vara Federal do Distrito Federal. Em junho de 2009, a juíza ordenou o arquivamento do inquérito. O Ministério Público Federal recorreu e o caso chegou ao TRF-1.
Durante as investigações da Operação Satiagraha, a Polícia Federal interceptou telefonemas de Greenhalgh para Gilberto Carvalho, chefe de gabinete da Presidência da República. Nas ligações, efetuadas em 2008, o ex-deputado pediu a Carvalho que verificasse se a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) estava vigiando Humberto Braz, executivo do banco Opportunity, do banqueiro Daniel Dantas, alvo da operação. Greenhalgh é advogado de Daniel Dantas.
Assusete baseou-se em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que determina o trancamento quando é configurada “hipótese extraordinária”. A desembargadora destacou que diálogo e os depoimentos transcritos de Gilberto Carvalho e Greenhalgh “demonstram que, naquela ocasião, o próprio policial militar já havia revelado, à Polícia Civil do Rio de Janeiro, a sua identidade e o fato de estar a serviço da Presidência da República”.
A relatora ainda ressaltou que, embora Carvalho tenha afirmado a Greenhalgh que a Abin não estava investigando Humberto Braz, “nada foi revelado quanto ao conteúdo ou à natureza do serviço executado”. Assusete citou a própria decisão de primeira instância que diz: “É importante lembrar que nem mesmo sigilosa era a condição funcional de tal ‘araponga’, pois foi ele mesmo – segundo se depreende dos autos – quem se apresentou em público como tal. Portanto, não havia mais como se considerar como sigilosa qualquer informação a respeito”.
Fonte:www.conjur.com.br
Segredo é o que deve ser mantido em sigilo, sem qualquer divulgação. Se o funcionário conta o fato sigiloso a quem dele já possui conhecimento, não se consuma a infração penal. Com esse entendimento, a desembargadora federal Assusete Magalhães determinou o trancamento em definitivo do inquérito da Polícia Federal aberto para investigar suposto tráfico de influência do ex-deputado federal pelo PT de São Paulo e advogado Luiz Eduardo Greenhalgh dentro do Palácio do Planalto.
A decisão, por unanimidade, foi tomada pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que confirmou ordem da juíza Maria de Fátima Paula Pessoa Costa, da 10ª Vara Federal do Distrito Federal. Em junho de 2009, a juíza ordenou o arquivamento do inquérito. O Ministério Público Federal recorreu e o caso chegou ao TRF-1.
Durante as investigações da Operação Satiagraha, a Polícia Federal interceptou telefonemas de Greenhalgh para Gilberto Carvalho, chefe de gabinete da Presidência da República. Nas ligações, efetuadas em 2008, o ex-deputado pediu a Carvalho que verificasse se a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) estava vigiando Humberto Braz, executivo do banco Opportunity, do banqueiro Daniel Dantas, alvo da operação. Greenhalgh é advogado de Daniel Dantas.
Assusete baseou-se em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que determina o trancamento quando é configurada “hipótese extraordinária”. A desembargadora destacou que diálogo e os depoimentos transcritos de Gilberto Carvalho e Greenhalgh “demonstram que, naquela ocasião, o próprio policial militar já havia revelado, à Polícia Civil do Rio de Janeiro, a sua identidade e o fato de estar a serviço da Presidência da República”.
A relatora ainda ressaltou que, embora Carvalho tenha afirmado a Greenhalgh que a Abin não estava investigando Humberto Braz, “nada foi revelado quanto ao conteúdo ou à natureza do serviço executado”. Assusete citou a própria decisão de primeira instância que diz: “É importante lembrar que nem mesmo sigilosa era a condição funcional de tal ‘araponga’, pois foi ele mesmo – segundo se depreende dos autos – quem se apresentou em público como tal. Portanto, não havia mais como se considerar como sigilosa qualquer informação a respeito”.
Fonte:www.conjur.com.br
domingo, 6 de junho de 2010
É obrigatória a intimação pessoal do representante judicial da União depois de proferida a sentença
Importante tema, em matéria de recursos, foi tratado no STJ. Atente para o fato de que esse entendimento fixado pelo STJ pode vir a ser objeto de questões de provas objetivas de concursos, bem como do Exame da OAB.
Em mandado de segurança, o prazo para interposição de recurso somente começa a correr a partir da intimação pessoal da sentença concessiva da segurança e não da simples publicação da decisão, tanto com relação à União e à Fazenda Nacional quanto à Fazenda Pública Estadual. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Fonte: www.stj.gov.br
Em mandado de segurança, o prazo para interposição de recurso somente começa a correr a partir da intimação pessoal da sentença concessiva da segurança e não da simples publicação da decisão, tanto com relação à União e à Fazenda Nacional quanto à Fazenda Pública Estadual. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Fonte: www.stj.gov.br
terça-feira, 1 de junho de 2010
Maternidade socioafetiva é reconhecida em julgamento inédito no STJ
Por: Arnaldo Correia de Araújo Filho.
Importante julgamento foi noticiado no sítio do Superior Tribunal de Justiça. Diz respeito ao caso de estrangeira que veio residir no Brasil e, pegando uma criança, resolveu registrá-la como se fosse sua filha legítima, constituindo aquilo que o STJ denominou de "adoção à brasileira", pois não houve obediência aos trâmites legais estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Alguns anos após, a mãe faleceu e uma filha biológica tentou anular o registro de nascimento da criança "adotada", já que esta recebeu 66% da herança.
Importante a leitura da notícia veiculada no STJ, pois é bastante provável que o tema seja cobrado em provas de concursos e do Exame de Ordem, na medida em que se trata de decisão inédita no País.
"A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a maternidade socioafetiva deve ser reconhecida, mesmo no caso em que a mãe tenha registrado filha de outra pessoa como sua. “Não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade daquela que, um dia, declarou perante a sociedade ser mãe da criança, valendo-se da verdade socialmente construída com base no afeto”, afirmou em seu voto a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso.
A história começou em São Paulo, em 1980, quando uma imigrante austríaca de 56 anos, que já tinha um casal de filhos, resolveu pegar uma menina recém-nascida para criar e registrou-a como sua, sem seguir os procedimentos legais da adoção – a chamada “adoção à brasileira”. A mulher morreu nove anos depois e, em testamento, deixou 66% de seus bens para a menina, então com nove anos.
Inconformada, a irmã mais velha iniciou um processo judicial na tentativa de anular o registro de nascimento da criança, sustentando ser um caso de falsidade ideológica cometida pela própria mãe. Para ela, o registro seria um ato jurídico nulo por ter objeto ilícito e não se revestir da forma prescrita em lei, correspondendo a uma “declaração falsa de maternidade”. O Tribunal de Justiça de São Paulo foi contrário à anulação do registro e a irmã mais velha recorreu ao STJ.
Segundo a ministra Nancy Andrighi, se a atitude da mãe foi uma manifestação livre de vontade, sem vício de consentimento e não havendo prova de má-fé, a filiação socioafetiva, ainda que em descompasso com a verdade biológica, deve prevalecer, como mais uma forma de proteção integral à criança. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea – com base no afeto – deve ter guarida no Direito de Família, como os demais vínculos de filiação.
“Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança – hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitação do processo – preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares” disse a ministra em seu voto, acompanhado pelos demais integrantes da Terceira Turma".
Fonte: www.stj.gov.br
Importante julgamento foi noticiado no sítio do Superior Tribunal de Justiça. Diz respeito ao caso de estrangeira que veio residir no Brasil e, pegando uma criança, resolveu registrá-la como se fosse sua filha legítima, constituindo aquilo que o STJ denominou de "adoção à brasileira", pois não houve obediência aos trâmites legais estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Alguns anos após, a mãe faleceu e uma filha biológica tentou anular o registro de nascimento da criança "adotada", já que esta recebeu 66% da herança.
Importante a leitura da notícia veiculada no STJ, pois é bastante provável que o tema seja cobrado em provas de concursos e do Exame de Ordem, na medida em que se trata de decisão inédita no País.
"A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a maternidade socioafetiva deve ser reconhecida, mesmo no caso em que a mãe tenha registrado filha de outra pessoa como sua. “Não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade daquela que, um dia, declarou perante a sociedade ser mãe da criança, valendo-se da verdade socialmente construída com base no afeto”, afirmou em seu voto a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso.
A história começou em São Paulo, em 1980, quando uma imigrante austríaca de 56 anos, que já tinha um casal de filhos, resolveu pegar uma menina recém-nascida para criar e registrou-a como sua, sem seguir os procedimentos legais da adoção – a chamada “adoção à brasileira”. A mulher morreu nove anos depois e, em testamento, deixou 66% de seus bens para a menina, então com nove anos.
Inconformada, a irmã mais velha iniciou um processo judicial na tentativa de anular o registro de nascimento da criança, sustentando ser um caso de falsidade ideológica cometida pela própria mãe. Para ela, o registro seria um ato jurídico nulo por ter objeto ilícito e não se revestir da forma prescrita em lei, correspondendo a uma “declaração falsa de maternidade”. O Tribunal de Justiça de São Paulo foi contrário à anulação do registro e a irmã mais velha recorreu ao STJ.
Segundo a ministra Nancy Andrighi, se a atitude da mãe foi uma manifestação livre de vontade, sem vício de consentimento e não havendo prova de má-fé, a filiação socioafetiva, ainda que em descompasso com a verdade biológica, deve prevalecer, como mais uma forma de proteção integral à criança. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea – com base no afeto – deve ter guarida no Direito de Família, como os demais vínculos de filiação.
“Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança – hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitação do processo – preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares” disse a ministra em seu voto, acompanhado pelos demais integrantes da Terceira Turma".
Fonte: www.stj.gov.br
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